Moisés Barrio Andrés, Letrado del Consejo de Estado. Profesor de Derecho digital. Director del Diploma de Alta Especialización en Legal Tech y transformación digital (DAELT) de la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid.
Todos sabemos que la transformación digital es un cambio de paradigma de lo analógico a lo digital. Supone una palanca formidable para dinamizar los negocios y la economía, y opera como nuevo catalizador de la innovación, el empleo y el crecimiento económico. Concierne a todos los ciudadanos y profesiones, incluyéndonos por tanto a todos los operadores jurídicos. También afecta naturalmente a los Estados, surgiendo el paradigma que he bautizado como «Estado algorítmico de Derecho».
Pero algunas de las innovaciones tecnológicas emergentes operan totalmente al margen del ordenamiento jurídico y ponen en jaque el tradicional papel del Estado. Y suscitan asimismo importantes desafíos relacionados con la descentralización (pensemos en las tecnologías DLT/blockchain), el anonimato, la opacidad de los procesos, la interconectividad global, las amenazas de ciberseguridad, la propiedad de los datos, etc.
Es aquí precisamente donde emerge la cuestión de los derechos digitales.
El concepto de «derechos digitales», como he desarrollado en un libro dedicado a la materia, engloba los derechos de los ciudadanos en el entorno digital, ya sean derechos fundamentales reconocidos al máximo nivel en las Constituciones o derechos ordinarios previstos en las leyes.
Esta categoría es especialmente relevante porque la transformación digital debe tener como principio estructural maximizar la calidad de la democracia y los derechos. El Derecho tiene que garantizar que estos derechos pueden ejercerse y están asegurados en el entorno digital con la misma eficacia que fuera de él, lo que plantea el problema de cómo protegerlos adecuadamente dadas las especiales características del mundo digital.
Por tanto, la categoría o supraconcepto de «derechos digitales» comprende no sólo la actualización de derechos tradicionales para identificar nuevas facultades en el marco de la sociedad digital (por ejemplo, el llamado derecho al olvido dentro del derecho fundamental a la protección de datos como lo ha admitido la STC 58/2018, de 4 de junio), sino también reconocer nuevos derechos fundamentales stricto sensu en las Constituciones, como serían esencialmente el caso del acceso universal a Internet y la ciberseguridad, así como un derecho fundamental a la verdad para luchar contra las noticias falsas (fake news) o un derecho a la conciliación familiar y laboral.
Ahora bien, a la hora de encajar los derechos digitales en el marco constitucional vigente en nuestro país las posiciones académicas y políticas son diversas y se plantea incluso la necesidad de que éste sea actualizado con una reforma expresa de la Constitución Española de 1978.
Pero, por el momento, en España el título X de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD) ya establece una primera regulación de los mismos, regulación que es jurídica, no ética, y cuya promulgación asimismo constituyó una importante novedad en los sistemas jurídicos del mundo.
Concretamente, el título X de la LOPDGDD regula los derechos y libertades predicables al entorno de Internet como la neutralidad de la Red y el acceso universal o los derechos a la seguridad y educación digital, así como los derechos al olvido en búsquedas de Internet o redes sociales y análogas, a la portabilidad en redes sociales y equivalentes y al testamento digital.
Ocupa un lugar relevante el reconocimiento del derecho a la desconexión digital en el marco del derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral y la protección de los menores en Internet. Finalmente, resulta destacable la garantía de la libertad de expresión y el derecho a la aclaración de informaciones en medios de comunicación digitales.
Según el preámbulo de la nueva LOPDGDD de 2018, este título obedece a la necesidad de «abordar el reconocimiento de un sistema de garantía de los derechos digitales que, inequívocamente, encuentra su anclaje en el mandato impuesto por el apartado cuarto del artículo 18 de la Constitución Española y que, en algunos casos, ya han sido perfilados por la jurisprudencia ordinaria, constitucional y europea», todo ello en tanto «una deseable futura reforma de la Constitución» no incluya «la actualización de la Constitución a la era digital y, específicamente, [eleve] a rango constitucional una nueva generación de derechos digitales».
El paso siguiente se ha producido con la Carta de Derechos digitales de España de 2021.
La Carta, adoptada el pasado 14 de julio de 2021 por el Gobierno, se estructura en cinco grandes apartados: «derechos de libertad», «derechos de igualdad», «derechos de participación y de conformación del espacio público», «derechos del entorno laboral y empresarial» y, finalmente, «derechos digitales en entornos específicos». Y en cada uno de estos ámbitos se contiene una relación de derechos que suman un total de veinticinco.
Ahora bien, su objetivo no es el de elaborar un proyecto de norma jurídica (algo que ha ocasionado una comprensible decepción) sino el de redactar un documento que pueda servir de referencia para una futura norma que mejore los derechos digitales, partiendo de la base de que en principio sería muy conveniente una reforma expresa de la Constitución Española de 1978, aunque es verdad que actualmente los derechos fundamentales también se encuentran protegidos en el entorno digital.
Pero la Carta puede cumplir finalidades adicionales a la de convertirse en un documento prelegislativo. Por ejemplo, puede servir para el fomento activo por los poderes públicos de códigos de conducta inspirados en los principios del texto. O de impulso de políticas públicas digitales. Del mismo modo, es un útil instrumento interpretativo de algunos conceptos difusos en la legislación vigente. O, en fin, constituye el inicio de un debate sobre nuevos derechos digitales no regulados hasta la fecha y la forma en que deberían modularse, como es el caso del empleo de las neurotecnologías.
A partir de ahora, corresponde fundamentalmente al Parlamento y al Gobierno, que son los principales titulares de la iniciativa legislativa (art. 81.1 CE), promulgar nueva legislación para mejorar la protección de los derechos digitales en nuestro país.