Este Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) va a generar mucha polémica https://bit.ly/2X0My6h
Sin embargo, en esta nueva reforma concursal, con un escaso trámite de audiencia pública de 15 días del 5 al 25 de agosto no se contempla dicha posibilidad, cuestión que ha generado mucha polémica y que distintos operadores jurídicos van a impulsar en sus sugerencias a este anteproyecto de ley.
Desde el Consejo General de Economistas se considera que la reforma concursal supone, en líneas generales, un avance, pero critican que no se aborde con seriedad la implantación del mecanismo de alertas tempranas, que no se garantice la gestión profesionalizada en los nuevos procedimientos para microempresas y que no se haya avanzado en la exención del crédito público
En esa exoneración de crédito publico hay que recordar muchos jueces a través de distintas sentencias están abordando la resolución de deudas de los pequeños negocios con Hacienda y Seguridad Social.
Los jueces perdonan deudas de Hacienda
Hace unos días el Juzgado Mercantil número tres de Palma de Mallorca exoneró a una autónoma de pagar el millón de euros que le reclamaba la Administración pública. Se trata de otra sentencia más que aplica la Ley de Segunda Oportunidad aludiendo al fallo que dictó en 2019 el Tribunal Supremo de Justicia, donde consideró que el crédito público, al igual que los impagos a entidades privadas, debe incluirse en el sistema de exoneración.
Esta interpretación se debe a una modificación en el Texto Refundido de la Ley Concursal aprobado en septiembre del 2020. Tras su aprobación, curiosamente se modificó uno de los apartados donde se decía que las deudas públicas no podían exonerarse. Algo que muchos jueces entienden como un «exceso en el mandato», por lo que se limitan a ejecutar el primer texto y exonerar los impagos a la Administración.
Siguiendo esta misma línea, la magistrada que tenía que de dictar sentencia para la autónoma dueña de un pequeño negocio a la que Hacienda reclamó un millón de euros, decidió condonar su deuda. El abogado del despacho Debify encargado de defender a la profesional, Carlos Guerrero, valoró la «importancia que la sentencia del Supremo tiene para los trabajadores por cuenta propia», y explicó que, en concreto, esta autónoma ha conseguido exonerarse de 988.000 euros.
«Hemos conseguido una exoneración diferida, es decir, tendrá que abonar 200 euros mensuales durante 5 años. Al final pagará 12.000 euros del millón que se le reclamaba, el resto de la deuda se elimina automáticamente», señaló.
La envergadura de la deuda pública que se ha exonerado refuerza el objetivo de la Ley de Segunda Oportunidad, y aumenta las posibilidades que tienen los autónomos insolventes para dejar de lastrar sus futuros negocios con las deudas que arrastran con la Administración y así poder volver a emprender un negocio.
Carencias importantes de la reforma
Desde el Registro de Economistas Forenses (REFOR) –órgano especializado en materia de insolvencias del Consejo General de Economistas– han realizado un primer análisis de urgencia de dicho anteproyecto, llegando a la conclusión de que el texto resulta –en líneas generales– un avance, ya que por fin se ha traspuesto la Directiva de Insolvencia,
No obstante, desde el REFOR consideran que se siguen manteniendo algunos aspectos negativos:
Entre ellos, subsisten en la reforma los privilegios del crédito público que no parecen haberse modificado. El principal reproche por parte de los economistas forenses del REFOR ha venido a cuenta de la no exención del crédito público en segunda oportunidad; un aspecto este decepcionante, especialmente en el caso de autónomos y emprendedores.
A este respecto, Valentín Pich, presidente del Consejo General de Economistas, ha señalado que: “además de otras propuestas que estamos preparando, ésta será una de las alegaciones que presentaremos, tanto en la fase de audiencia pública como en la posterior tramitación parlamentaria.
”También Juan Carlos Robles, presidente del REFOR, ha criticado que no se haya modificado esta cuestión. Según Robles, “debería haberse llegado al menos a una posición intermedia, ya que, si bien el TS adoptó un criterio extensivo en la interpretación de la exención del crédito público, el legislador, por su parte, ha vuelto a reiterar en este Anteproyecto su tradicional e injustificada sobreprotección de dicho crédito, lo que, de no dar marcha atrás, impedirá a miles de empresas y empresarios particulares alcanzar soluciones de viabilidad en sus procedimientos concursales o el acceso a la exoneración del pasivo insatisfecho en el caso de personas físicas”.
Una sobreprotección que, a juicio de Robles, “es, en buena parte, responsable del acreditado fracaso de la gestión de las insolvencias en España”.
Entre los aspectos cuyo tratamiento podría ser mejorable, desde el REFOR destacan los siguientes:
- Alertas tempranas: El Anteproyecto renuncia a desarrollar un mecanismo de alertas tempranas que permita de forma eficiente que el mercado detecte con suficiente anticipación los riesgos de insolvencia. En una escuetísima disposición final, adjudica a los ministerios de Hacienda y Seguridad social el desarrollo futuro de un sistema de detección de riesgo de insolvencia, cuando quizá sería conveniente que colaboraran un mayor número de entidades, tanto públicas como privadas, para lograr mayores sinergias. Además, no se establecen los parámetros técnico-financieros que permiten delimitar los escenarios de riesgos ni la cuantificación probabilística del mismo. El hecho de posponer un año la implantación de este mecanismo convierte además esta iniciativa legislativa en una “medida vacía” en nuestra regulación concursal.
Según el REFOR, para abordar de forma eficiente la implantación de un sistema que permita de verdad detectar con fiabilidad y anticipación los problemas de insolvencia en el tejido productivo, se precisa la implantación de la exigencia de controles por profesionales altamente cualificados
Estos profesionales, mediante un análisis técnico de la empresa a partir de información actualizada y sin cargo al gasto público, verifiquen, en determinados momentos de la empresa (sobre apalancamiento financiero, solicitud de subvenciones, licitaciones públicas…) la salud financiera de éstas y contribuyan, no solo a una detección eficaz del riesgo de insolvencia sino, además, a proteger el riesgo de quebrantos a la Administración como consecuencia de incumplimientos en reintegros de subvenciones o de contratos licitados con empresas que resultan fallidas.
- Redimir lo que son los expertos en reestructuraciones
El Anteproyecto aborda de forma decidida los institutos preconcursales de la refinanciación y reestructuración volcando en ellos la principal responsabilidad para lograr la supervivencia de las empresas.
No obstante, no trata de garantizar la calidad de estos proyectos al ser parco en la definición de las condiciones subjetivas del “experto en reestructuración” (Insolvency Practitioner en la Directiva), limitándola a la mera exigencia genérica de tener conocimientos especializados cuya suficiencia podrá ser, en todo caso, evaluada por el juez del concurso.
Esta falta de concreción se aleja de los modelos profesionalizados altamente cualificados que se utilizan en otros países en los que ya se ha traspuesto la Directiva, tales como el Reino Unido (con sus profesionales financieros con licencia especial para el ejercicio de esta función –Monitors–) o Italia (donde esta función recae fundamentalmente sobre los muy cualificados expertos financieros Dottori Commercialisti).
Sin una apuesta clara por la profesionalización y alta cualificación en los profesionales que han de ayudar a las empresas en sus momentos financieros más delicados, se corre el riesgo de convertir un gran proyecto legislativo ideado para salvar empresas en un mecanismo ineficiente y condenado al desuso y al ostracismo como son los actuales sistemas de reestructuración, refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pago.
Con tal fin, sería necesario incluir en esta ley a los profesionales que históricamente han ejercido la administración concursal (economistas, titulados mercantiles, auditores y abogados), y no postergarlo a un futuro desarrollo reglamentario, con objeto de evitar la inseguridad jurídica –y en el mercado– que supone la imposibilidad de comprobar la experiencia de los candidatos.
Desde el Consejo General de Economistas esperan en que en la fase de alegaciones se pueda llegar a una posición media y equilibrada en cuanto a la ampliación de la exención del crédito público que aliente y estimule el emprendimiento.
“Si el emprendedor no percibe que dispone de una auténtica segunda oportunidad –incluyendo una parte del crédito público–, difícilmente va a arriesgar y será complicado que se impulsen nuevos proyectos empresariales que tanto necesitamos”, ha insistido Valentín Pich.
Algunas mejoras introducidas
Según los economistas forenses del REFOR, entre las mejoras introducidas en esta nueva reforma de la Ley Concursal destacan las siguientes:
- Se reconocen errores del sistema concursal español: lentitud, complejidad, elevado coste…, que ahora se tratan de enmendar y mejorar.
- También se impulsan los Planes de Reestructuración (PR). Se sustituyen los acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales de pagos por los PR.
- Se da una creciente importancia a otras actividades de los profesionales de la insolvencia en fases previas, como el “Experto en reestructuración”, si bien no define con claridad esta figura lo que genera cierta inseguridad jurídica y deja a los empresarios ante el riesgo de ser asistidos por profesionales sin la adecuada preparación para el correcto desempeño de una función tan crítica para su supervivencia.
- Se incluye un procedimiento especial para microempresas en el que prima la agilidad y la menor formalidad del procedimiento
- Incorpora a la legislación el sistema del Pre Pack (Venta de unidades productivas)., una iniciativa que impulsaron los jueces de lo mercantil de Barcelona tras un acuerdo de su Junta de Jueces, ahora ya se normaliza
- Se incorpora el procedimiento electrónico y vistas telemáticas. La mediación será electrónica. Elementos que pueden dar agilidad al procedimiento concursal
Modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial
En cuanto al Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, en materia de eficiencia en los Juzgados de lo Mercantil –cuyo trámite de audiencia también se ha iniciado también– desde el REFOR dan la bienvenida a toda iniciativa encaminada a descargar de trabajo a los juzgados mercantiles, dada su actual saturación.
A este respecto, y en un primer análisis de urgencia, consideran positivo que algunas cuestiones de las que actualmente se hacían cargo dichos juzgados (ciertas reclamaciones en materia de transportes, por ejemplo) pasen ahora los juzgados de primera instancia.
Los economistas valoran también positivamente que los concursos de personas naturales no empresarios vuelvan a ser tramitados por los Juzgados de lo Mercantil, al estar estos especializados en el ámbito concursal, tal como se ha venido solicitando desde hace años desde el REFOR.
También esperan que los cambios introducidos en la LOPJ para reforzar a los Juzgados de lo Mercantil contribuyan a aclarar y limar las diferencias entre los Juzgados de lo Mercantil y los Laborales, con objeto de añadir seguridad mercantil, económica y empresarial; potenciar las ventas de unidades productivas, y aclarar la cuestión de sucesión de empresas.
Por @LuisjaSanchez, Periodista Jurídico
