Saber gestionar la comunicación interna y externa de las extinciones de contrato, clave en este tipo de situaciones
Los datos revelan que a medida que el país entra en recesión el número de despidos se van incrementando en nuestro país, tanto a nivel individual como colectivo. En este contexto Estela Martin, abogada y directora de comunicación de SincroGo, analiza los principales focos que ya se visualizan a nivel de extinción de contrato.
“En primer lugar, a nivel individual, se incrementan dichas extinciones en los contratos indefinidos por no superar el periodo de prueba, vamos a acabar viendo sentencias sobre esta cuestión sobre un posible uso fraudulento o torticero del periodo de prueba, aunque en principio estas extinciones se presumen lícitas, la subida está siendo fuerte. De momento no hay pronunciamientos judiciales”.
Esta experta recuerda que en pandemia hubo una sentencia del Supremo que consideró que computan a efectos del ERE las extinciones por no superar el periodo de prueba al entender que se habían extinguido para eludir el trámite del ERE, Ahí el Supremo (TS 23 de septiembre de 2021) sentenció que las extinciones por no superar el periodo de prueba computan a efectos de un ERE si se usan de modo fraudulento. “No descarto que este criterio se aplique a las extinciones individuales, pero habrá que estar muy pendientes de las resoluciones que pueda haber”.
Estela también recuerda las últimas declaraciones de la vicepresidenta segunda y ministra de trabajo Yolanda Díaz que apuesta por recuperar el control de los ERES por parte de la inspección de trabajo y seguridad social en el caso que se incrementen los despidos colectivos.
” Esta ya fue una actividad que tuvimos antes de la reforma laboral del 2012. El problema es que los medios de la inspección no son ilimitados con lo cual habrá que ver si realmente pueden hacer ese control que la ministra reclama”.
Nuestra interlocutora señala que la actual reforma laboral en materia de despidos no introduce grandes cambios “habrá que ver cómo entienden los tribunales las extinciones de los nuevos contratos temporales y cuáles se consideran que esa extinción equivale a un despido improcedente por fraude de ley. Es el caso de las causas previsibles versus imprevisibles en estos contratos temporales”.
Para esta jurista “otro foco de problemas será la extinción de los contratos fijos discontinuos, ahora el contrato más importante en esta reforma laboral. No quedan claros los límites entre el contrato fijo ordinario y el fijo discontinuo y habrá que ver cómo se calculan las indemnizaciones de estos nuevos contratos que va a ser problemática. En el caso que no se produzca llamamiento se entenderá que hay despido”.
Un manual necesario
Estela Martin forma parte del grupo de juristas que ha publicado “Tratado práctico del despido”. El libro aborda desde una perspectiva integral todos los aspectos relativos a la extinción del contrato y sus posibles causas tras la Reforma Laboral (RD-Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo).
El libro, dirigido por el profesor de la Universidad Jaume I de Castellón, Francisco Trujillo, ha contado con la participación de distintos expertos en los ámbitos laboral, fiscal y de Seguridad Social y tiene como objetivo convertirse en el manual de referencia para todos los interesados (sean o no expertos) en el ámbito laboral.
Cuestiones como la extinción de los contratos temporales tras la Reforma Laboral, los problemas derivados de la extinción del contrato por no superación del periodo de prueba al no modificarse su regulación, los tipos de despido y su problemática y otras cuestiones como la reclamación al Estado de los salarios de tramitación, la vigilancia en el lugar de trabajo y especialidades por el nivel de protección y por tipo de actividad se abordan de una manera rigurosa y exhaustiva.
Para el profesor Trujillo “Este obra se compone de ocho partes diferenciadas (divididas a su vez en diecisiete capítulos), donde podrá encontrar respuestas jurídicas a multitud de problemas que se derivan de la imperfección técnica que, en ocasiones, se deriva del conjunto de la normativa laboral española que regula el despido.
El contrato de trabajo puede extinguirse pero no existe una causa unívoca para extinguir el contrato, de ahí que la obra se adentre en una panorámica general de todas ellas, marcando claramente la diferencia a los supuestos en que la ruptura del vínculo contractual proviene de un hecho con relevancia jurídica pero ajeno a la relación laboral en sentido estricto, así como de aquellos en los que el cese de la relación proviene de la decisión de las partes, ya sea unilateral o tomada de mutuo acuerdo. .
Con apoyo a múltiples referencias jurisprudenciales y, a su vez, de formularios prácticos para todo interesado en la gestión y tratamiento del despido, el elenco de autores, expertos en la materia, analizan pormenorizadamente a lo largo de las ocho partes esta problemática.
Así abordan: el despido disciplinario, el despido objetivo, el despido colectivo, la extinción en el procedimiento concursal, las obligaciones y efectos comunes de la institución, otras formas por las que el contrato de trabajo se puede extinguir, determinadas particularidades del despido para colectivos especiales y el régimen fiscal del despido.
Prohibido despedir, cuestionado
Al mismo tiempo esta jurista recuerda una sentencia reciente de la Sala Social del Supremo sobre la prohibición de despedir durante la etapa del COvid19 “era algo complicado de ejecutar en la práctica. Desde que entró en vigor el RDLey 9/2020 desde SincroGo señalamos, como lo ha hecho ahora el Supremo que estos despidos deberían declararse improcedentes porque su jurisprudencia ya había señalado que los despidos sin causa eran improcedentes, pero no nulos”.
Esta jurista recuerda que hemos tenido sentencias dispares “tanto de los juzgados de lo social como de los propios TSJ; ahora el fallo de la Sala Social no nos sorprende y viene a reforzar nuestras tesis en esta materia. Si querían que los despidos fueran nulos, lo lógico es que lo hubieran establecido expresamente en el propio RDLey antes citado. Lo que hizo fue proteger el despido y convertirlos en improcedentes, pero al no disponer expresamente que conllevaban la declaración de nulidad, era lógico entender que no cabría tal declaración
Sobre la problemática de los despidos en nuestro país, Estela recuerda que “si no hay causa será declarado improcedente, solo seria nulo en el caso de trabajadores especialmente protegidos para el despido, como por ejemplo trabajadores embarazadas, con guarda legal, de baja por paternidad… Las empresas que despidan sin causa verán que esos despidos son improcedentes”.
En este contexto “hay un mecanismo que utilizan muchas empresas cuando la causa no esta acreditada de pactar la improcedencia en conciliación, un paso obligatorio cuando se produce un despido. De hecho, muchos despidos disciplinarios se zanjan en conciliación donde la empresa reconoce el despido improcedente”.
A su juicio “no hay una especial dificultad en realizar estas extinciones de contrato, otra cosa es que a la empresa le resulte algo más caro de lo habitual. Si hablamos de un trabajador blindado ante el despido, como en los casos antes citados, este solo puede ser declarado nulo o procedente; no cabe la improcedencia. Y si no hay causa será declarado nulo”.
Tipología de despidos
Este despido nulo “tiene la misma indemnización que si fuera improcedente, es decir a razón de 45 días antes de la reforma laboral del 2012 y de 33 días por año para trabajadores contratados a partir de esa fecha. Al mismo tiempo la nulidad comporta el pago de salarios de tramitación que en muchos casos su importe puede ser superior a la indemnización por despido y la readmisión del trabajador”.
Respecto al despido improcedente “la indemnización es la misma que en el despido nulo, lo único es que aquí la empresa elige entre indemnizar o readmitir al trabajador salvo que hablemos de los representantes de los trabajadores que en ese caso eligen entre esa indemnización o la propia readmisión. Aquí no hay salarios de tramitación (salvo que se trate de representantes de los trabajadores)”.
En cuanto a los despidos objetivos “se producen por causas económicas, técnicas u organizativas o productivas, que si superan determinados umbrale hay que recurrir al ERE (despido colectivo). Este despido tiene aparejada una indemnización de 20 días por año trabajado. Hay que acreditar las causas de dicho despido que puede ser incluso una mezcla de varias causas”, aclara.
Sobre el despido disciplinario “se debe a un incumplimiento por parte del trabajador. Las causas están tasadas en la normativa, se habla de haber quebrado la buena fe contractual, embriaguez en el trabajo, por falta de asistencia al puesto de trabajo de forma injustificada…. Ahí el trabajador puede recurrir ante el despido en la vía judicial. El paso previo es la conciliación para saber si se va a juicio o no”.
En este supuesto Estela señala que “cuando la empresa no tiene causa para despedir muchas veces en conciliación la empresa ofrece la indemnización de un despido improcedente para así resolver este asunto”. El despido disciplinario no lleva aparejada indemnización. Para poder cobrar indemnización, el trabajador tiene que recurrir el despido.
“Cuestión distinta es que en conciliación se pacte la improcedencia del despido. Y si no hay acuerdo en conciliación (sin avenencia) el trabajador deberá recurrir a los tribunales. Si el juez, en su caso, considera que la causa no está acreditada, el despido será declarado improcedente (a salvo de los supuestos donde quepa declarar la nulidad) y el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización correspondiente”, indica
Despedir la última medida
Esta jurista recuerda que los empresarios utilizan el despido en sus diferentes modalidades cuando los problemas de la empresa son notables y las medidas de flexibilidad, ya comentadas en este blog no son suficientes
“Nadie despide por capricho. Para realizar un despido tiene que haber unas causas y hay que acreditarlas. El trabajador siempre podrá recurrir. En el caso de que sea improcedente o nulo la empresa tendrá que asumir las consecuencias”.
A su juicio las claves para una buena gestión de un despido pasan por “en primer lugar, cumplir los requisitos formales al redactar la carta de despido tanto en un despido objetivo como disciplinario. En el caso que no se logre ese despido será declarado como improcedente”.
Otro elemento que ve clave es “el proceso de comunicación de ese despido al trabajador y sus requisitos formales. En el caso de despido colectivo es importante la comunicación interna de ese ERE porque puede impactar en el clima laboral de la compañía. Se trata de explicar las causas y de dejar claro que la empresa seguirá operativa. Esta comunicación es clave en todo el proceso del ERE”.
En el caso de empresas grandes, esta jurista recuerda que” también habrá que gestionar la comunicación externa de muchas de ellas. Ahora con las redes sociales que todo se hace viral es importante esa comunicación hacia terceros”.
Al mismo tiempo en los despidos colectivos “en el caso que existan representantes de los trabajadores, la empresa tiene la obligación de negociar de buena fe, cumplir todos los requerimientos de dichas negociaciones que suelen ser complejas. Son procesos largos que no se toman de un día para otro y que las empresas deben asesorarse bien. El ERE es la última alternativa para las empresas que han estudiado otras posibilidades de reestructuración interna”.
